国际工程索赔必修课—溯源FIDIC不可抗力和业主风险

随着“一带一路”倡议的落地、实施和推进，促进了沿线国家的基础设施和能源项目的发展和完善，同时也带动了更多中国企业走出去投资或承包境外工程。由于国际工程普遍面临履约周期长等各种不可控风险因素，工程索赔一直也是国际工程项目的常见问题。在当前新冠肺炎疫情的背景下，不可抗力索赔成为热议的话题。不变应万变，本文试图结合国际咨询工程师联合会（FIDIC）推行的不同版本合同条件对不可抗力、业主风险等风险事件的变化逻辑，厘清国际工程项目涉及不可抗力、业主风险等风险事件索赔的核心机理，为“一带一路”和国际工程实践提供支持。

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　　历版FIDIC合同中不可抗力和业主风险条款的变化

　　如何通过合同预先合理分配国际工程项目执行周期内经常面临的各类不可控风险事件，满足业主和承包商双方的期待，实现项目共赢，一直是业内各通行国际工程合同条件的核心合同机制之一。在FIDIC合同条件系列中，有关不可控风险事件的机制包括法律变更、不可预见的现场物质障碍、特殊风险、不可抗力、业主风险、例外事件等等，这些机制在不同版本的合同条件中往往有不同的具体表述和设计，其中特殊风险、不可抗力、业主风险、和例外事件四个概念的内涵近似，但却反复调整，反映了起草者的不同理解和考虑。

　　概念和内涵

　　以下表格以FIDIC1987版合同、1999版合同、2017版合同红皮书[1]为例简单展示不可抗力、业主风险及其相关概念在各FIDIC版本中的总体变化：

　　在以上表格简单梳理概念变化的基础上，我们以FIDIC合同各概念下列举的具体事件为例进一步简要比较各概念的内涵。为方便展示，以下不可抗力或例外事件栏中“是”所对应事件应满足上表中的各自四个认定标准。

　　通过以上表格简单梳理，我们可以看到，就不可抗力而言，FIDIC1987版合同采用特殊风险的概念，不存在不可抗力概念。相较于FIDIC1999版和FIDIC 2017版，特殊风险的范围最窄，仅限于第65.2款所列举的事件，包括战争、叛乱、暴乱、离子辐射或放射性污染和飞行装置压力波为代表的5类事件。FIDIC1999版首次采用不可抗力的概念，并对FIDIC1987版合同特殊风险进行大幅度修订，通过四个认定标准界定不可抗力的范围，随后以非穷尽列举的方式对满足四个标准后可以被认定为不可抗力的事件进行了举例说明，因而任何满足四个认定标准的事件均可以构成不可抗力。在FIDIC 2017版合同文本中，“不可抗力”修订为“例外事件”，除在举例中增加海啸并单独列举罢工或停工事件外，认定标准、列举事件以及范围并未发生实质变化。

　　就业主风险而言，FIDIC1987版合同和FIDIC1999版合同中业主风险的范围基本相同，但是FIDIC1999版合同将以叛乱、骚乱、军火为代表的三类事件限于工程所在国内。FIDIC2017版合同对业主风险的修订比较大，不再采用业主风险这一表述，相关风险分配机制纳入第17.2款的承包商照管责任的免责事由，同时在很大程度上扩大了1987版和1999版业主风险的范围，减少了承包商风险敞口。

　　可补偿范围

　　相应地，不考虑可能导致合同终止清算的情形，FIDIC合同下不同概念风险事件对应的可补偿范围也不尽一致。

　　概括而言，FIDIC不同版本合同无论是特殊风险、不可抗力、例外事件、业主风险还是免责事由，合同下明确的可补偿范围基本均包括费用，差异主要在于工程照管期间因不可归责于承包商责任的这些风险事件导致工程被损坏破坏时，除了修理修复工作的成本，承包商是否有权主张利润。可以看到，FIDIC1999版在非常有限[5]的情形下可补偿利润，而FIDIC2017版基本回归到FIDIC1987版的机制，对于这类非承包商责任的风险事件都允许补偿利润。就工期补偿而言，在FIDIC1987版的特殊风险和业主风险项下，合同未明确规定工期索赔，但承包商一般可以通过索赔或变更程序获得工期赔偿，而FIDIC1999版和FIDIC2017版下的业主风险（承包商免责事由）和不可抗力（例外事件）均明确规定了相应的工期赔偿。

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　　变化背后的逻辑和合同机制的设计

　　FIDIC合同有关特殊风险、不可抗力、例外事件、业主风险和免责事由的概念和内涵的取舍和变化充分体现了合同意思自治原则在合同风险分配问题上的灵活运用。

　　FIDIC1999版首次引进了大陆法系下不可抗力概念，但合同条件定义的不可抗力和相应机制却和大陆法国家法定不可抗力不可相提并论。实践中，由于合同背后的法理难以广为人知，导致FIDIC1999版采用的“不可抗力”具有一定的误导性并被诟病，故FIDIC2017版以“例外事件”取代“不可抗力”，但实质内容与FIDIC1999版并无二致。

　　而就业主风险而言，FIDIC1987版合同和FIDIC1999版合同采用“业主风险”的表述，容易让使用者误以为业主风险条款之外的风险均属于承包商风险，实践中也一直广受使用者诟病。这种误解更体现在FIDIC1999版第17.2款的规定当中，即“在承包商负责照管期间，如果工程、货物或承包商的文件发生的任何损失或损坏不是由于第17.3款【业主风险】所列的业主风险所致，则承包商应自担风险和费用弥补此类损失或修补损害”。为此，FIDIC2017版合同放弃了“业主风险”的概念，而是将相关风险分配机制纳入到承包商免责事由机制中。

　　另一方面，合同意思自治的原则也不是绝对的。由于合同下风险分配机制的约定往往会一定程度地涉及免除当事人责任的条款，或将当事人责任限制在某种范围内的限制责任条款。因此，国际工程项目的合同当事方必须了解相关条款设计是否在适用法律所允许的范围，或违反了适用法律禁止性规定，从而在法律允许的最大自由下有的放矢、完成精巧的合同逻辑和机制设计，并将合同未来履行过程中所发生的各种风险控制在一定范围内，起到预先分配风险、确定交易成本的作用，最终达到鼓励和促进交易的双赢目的。

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　　工程索赔策略兼顾合同约定、适用法律和相关证据，趋利避害

　　在国际工程项目实践中，无论是承包商方的索赔，还是业主方的拒赔与反索赔，都是对双方协商签订合同的好坏，法律规则的理解、掌握以及事实的判断取舍等综合条件和能力的检验和考验。

　　仔细研究合同条款、分析己方索赔主张和对方抗辩、反索赔的依据是双方制定攻防转换策略的首要任务。以新冠肺炎疫情和FIDIC1999版为例，经过对合同条款的研究，可以看到第19.1款对不可抗力定义和列举事件做了约定，虽然流行病（epidemic）并不属于列举的事件之一，但是也并未予以明确排除，通过对该款的措辞“包括但不限于（include,but is not limited to）”的解释可以得知不可抗力事件的列举属于非穷尽列举，因此，如果新冠肺炎疫情符合不可抗力定义的四个认定标准，仍然能够落入不可抗力的范围之内，从而可以进一步考虑合同相应机制的适用。

　　在研究分析合同机制的基础上，需要进一步审视并结合适用法律的相关规定评估对己方主张的补充或限制作用。例如在FIDIC 1987版红皮书中，特殊风险[6]和业主风险[7]采用的都是穷尽式列举，流行病均不在列举的事件之中，所以并未提供明确的合同依据作为受影响方主张免责的基础，因此需审视适用法律。国际工程合同的适用法律以工程所在国的法律居多，在合同必须信守的一般法律原则下各国的法律下对于合同履行中发生的非因合同当事人原因和责任的风险事件导致合同履行受阻的风险分配规则也不尽相同，我们可以从大陆法系和普通法系两大法系的类似概念下对相应规则的空间略窥一斑。

　　值得注意的是，无论是根据合同约定还是适用法律，仅证明和认定新冠肺炎疫情构成不可抗力并未当然给予受影响方索赔的权利。以FIDIC1999版为例，受影响方必须证明新冠肺炎疫情阻止（prevent）了履行某些义务才有权利索赔[8]，而何种程度的受影响才构成“阻止”，不同适用法律下的标准也可能存在差异。比如，英国法下“阻止”意味着在物理上或者法律上合同履行不能，仅仅发生了增加履约难度或者减少营利的情况例如采取替代方案后仍能履行合同并不构成阻止[9]。受影响方需要判断新冠肺炎疫情的确阻止了某些义务的履行，才能按照不可抗力免责或者进行索赔，切莫仅仅因为发生疫情就理所应当地认为具有了免责或者索赔的权利。

　　另一方面，即使难以证明疫情构成不可抗力或者虽然构成但实质上并未阻止受影响方履约，也不宜彻底放弃索赔。好的合同条款的机制是综合的，例如在FIDIC1999版下工程所在国海关采取的疫情防控措施导致承包商向现场调派人员缓慢，承包商可考虑按照政府当局延误进行工期索赔。

　　此外，完整闭合的证据链对于索赔与反索赔攻防转换策略的取舍也是重中之重的因素。一个国际工程项目几年执行下来各相关方涉及的各种文件、资料、函电和记录往往纷繁复杂、数不胜数，无论业主还是承包商均需要结合己方主张，从证明力大小、可获得的最佳证据链支持角度分析评估并制定索赔与反索赔的策略。

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　　结语

　　国际工程项目实践中，业主与承包商的合同履行界面往往相互交织，一项索赔所关联的事实和证据对合同任何一方主张的影响可能并不是简单的非此即彼、非黑即白的取舍，需要依据合同，结合适用法律和证据链逻辑制定出切合实际的索赔策略。

　　[1]由于FIDIC 1987版合同仅有红皮书，为便于对比，本文仅就各版红皮书中的业主风险和不可抗力相关概念进行分析。

　　[2]FIDIC 1999版红皮书与黄皮书的业主风险规定相同，业主风险包含业主利用或占用永久工程、业主负责的设计问题以及自然力作用三项，且前二项可补偿范围包括利润。但FIDIC1999版银皮书有所不同，该合同版本下业主风险不包括上述三项，业主风险下可补偿范围不包括利润。FIDIC 2017版的红皮书、黄皮书和银皮书对承包商免责事由的规定基本一致。

　　[3]FIDIC2017版合同并未明确规定承包商工程照管责任免责事由（下称“承包商免责事由”）的概念，该概念为本文作者为与业主风险进行比较而归纳出的概念。

　　[4]表格中的“不明确”是指不属于不可抗力或例外事件条款中列明的例举事件，需根据事件具体情况是否符合不可抗力或例外事件的四个认定标准，进而判断是否构成不可抗力或例外事件。

　　[5]参见脚注2.

　　[6]第65.2款。

　　[7]第20.4款。

　　[8]第19.2、19.4款。

　　[9]Bridge,Michael G.,ed.(2014)Benjamin's Sale of Goods,9th Edition.Sweet&Maxwell,London,UK,470.

　　[10]第8.5款。

来源：金杜研究院